Situation juridique des époux pendant la procédure de divorce

Quelle est la situation juridique des époux au cours de la procédure de divorce ? La situation juridique des époux va varier au cours de la procédure de divorce et selon le type de divorce envisagé.

En cas de divorce judiciaire

Il existe trois types de divorce judiciaire : le divorce accepté (article 233 du Code civil), le divorce pour faute (article 242 du Code civil) et le divorce pour altération définitive du lien conjugal (articles 237 et 238 du Code civil).

Dans les trois cas, l’un des deux époux dépose une requête en divorce dans laquelle il demande au juge d’adopter les mesures provisoires qui seront en application pendant la durée de la procédure. Le juge va rendre une première décision dite ordonnance de non conciliation dans laquelle il autorise les époux à résider séparément et prend les mesures provisoires qui s’imposent pour organiser la vie de la famille pendant toute la durée de la procédure.

La procédure se poursuit ensuite par l’assignation en divorce qui comporte cette fois les demandes définitives du divorce. L’affaire est instruite au cours de la mise en état du dossier qui dure environ entre 9 mois et un an. Une fois cette mise en état terminée, l’affaire est plaidée et le jugement rendu. Le jugement de divorce est toutefois susceptible d’appel dans le délai d’un mois de sa signification. Il n’acquiert force de chose jugée que lorsqu’il est définitif.

A / la situation des époux avant l’ordonnance de non conciliation

Tant que l’ordonnance de non conciliation n’est pas rendue, les époux restent soumis à l’ensemble des droits et obligations du mariage (article 212 et suivants du code civil).

Ils continuent donc à se devoir mutuellement respect, fidélité, secours et assistance et contribuent ensemble aux charges du mariage et à l’éducation des enfants. Les époux s’obligent à une communauté de vie (article 215 du code civil) et prennent ensemble les décisions concernant les enfants.

Ainsi tant que l’ordonnance de non conciliation n’est pas rendue, un époux ne peut quitter le domicile familial sans l’accord écrit de son conjoint.

De même chacun des époux doit continuer à contribuer aux charges du mariage. Les deux époux restent également tenus vis-à-vis des tiers de l’ensemble des charges communes.

Les deux époux sont réputés prendre ensemble les décisions concernant les enfants.

B/ la situation des époux après l’ordonnance de non conciliation

Dès que l’ordonnance de non conciliation est rendue, la vie de la famille va être organisée par le juge aux affaires familiales.

Le juge va en effet adopter les mesures nécessaires (en tenant compte le cas échéant de l’accord des époux) pour assurer l’existence des époux et des enfants pendant la procédure de divorce.

L’article 255 du Code civil prévoit que le juge peut notamment :

1. Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;
2. Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation ;
3. Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;
4. Attribuer à l'un d'eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation ;
5. Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;
6. Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;
7. Accorder à l'un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;
8. Statuer sur l'attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;
9. Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
10. Désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.

Le juge va également fixer la résidence des enfants chez l’un des deux parents ou en alternance, fixer les droits de visite et d’hébergement du parent non gardien et fixer le montant de la pension alimentaire pour les enfants.

Pour autant les époux restent tenus au devoir de fidélité et au devoir de secours et ce jusqu’à ce que le divorce soit définitif.

C/ Concernant les biens des époux

Concernant les biens des époux, l’article 262 du Code civil prévoit que le divorce est opposable aux tiers en ce qui concerne les biens des époux lorsque le divorce est transcrit en marge de l’acte de mariage. Ainsi par exemple si l’époux qui a obtenu la jouissance du logement familial ne paie pas le loyer, le bailleur pourra se tourner contre l’un ou l’autre des époux (quitte à ce que l’époux qui a payé à la place de son conjoint se retourne ensuite contre ce dernier).

En effet, en ce qui concerne les biens, tant que le divorce n’est pas définitif et transcrit sur l’acte de mariage, il n’est pas opposable aux tiers.

Les choses sont différentes en ce qui concerne les rapports entre les époux : l’article 262-1 du code civil prévoit que : le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens : "lorsqu'il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l'ordonnance de non-conciliation.

A la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce. La jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge."

Les comptes entre les époux seront donc généralement arrêtés à la date de l’ordonnance de non conciliation.

Toutefois lorsque les époux étaient déjà séparés de fait lors de l’audience de conciliation, l’un des deux époux peut demander au juge de faire remonter les effets du divorce entre les époux en ce qui concerne leurs biens à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer.

Il est important de noter que lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté, il est déconseillé d’acquérir un bien au nom d’un seul époux tant que le divorce n’est pas définitif. En effet si pour une raison quelconque le divorce n’est pas prononcé, ce bien se retrouvera dans la communauté.

D/ Concernant la liquidation du régime matrimonial

Le juge qui prononce le divorce ne va pas nécessairement liquider le régime matrimonial des époux.

Le plus souvent le juge qui prononce le divorce va seulement ordonner la liquidation du régime matrimonial.

L’article 267 du code civil qui prévoit d’assez larges pouvoirs du juge du divorce en matière de liquidation est en fait assez rarement appliqué. Aux termes de cet article, dans le jugement de divorce, le juge peut statuer sur les demandes des époux : "de maintien dans l'indivision, d'attribution préférentielle et d'avance sur part de communauté ou de biens indivis.

Il statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du code de procédure civile, s'il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant :

-une déclaration commune d'acceptation d'un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux ;

-le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l'article 255.

Il peut, même d'office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux."

En fait ces demandes sont rarement formées sauf lorsqu’un notaire a été désigné dans l’ordonnance de non conciliation pour préparer un projet d’état liquidatif.

En revanche il est assez fréquent que les époux s’entendent pendant la procédure de divorce pour liquider leur régime matrimonial.

L’article 265-2 du code civil prévoit que Les époux peuvent, pendant l'instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial.

Dans ce cas l’accord des époux sera homologué dans le jugement de divorce.

Dans le cas contraire, il faudra liquider le régime matrimonial après le divorce.

Il apparaît donc que certains droits et devoirs du mariage vont être modifiés par l’ordonnance de non conciliation. Ainsi la répartition des charges entre époux sera fixée par l’ordonnance de non conciliation, de même le devoir de secours. Le devoir de cohabiter va lui disparaître avec l’ordonnance de non conciliation.

En revanche, le devoir de fidélité va demeurer jusqu’au divorce. Enfin, bien sûr, tant qu’un divorce n’est pas définitif, les époux ne peuvent se remarier et le régime matrimonial n’est pas liquidé.

Une fois le divorce définitif, le régime matrimonial ne sera pas pour autant nécessairement liquidé.

Les époux peuvent être encore propriétaires de biens indivis ou être engagés dans des dettes indivises et restent tenus vis-à-vis des tiers du paiement de ces dettes. Il faudra alors procéder à la liquidation du régime matrimonial après le divorce.

En cas de divorce par consentement mutuel

A/ Le divorce par acte d’avocat enregistré chez le notaire

Le divorce par consentement mutuel, depuis le 1er janvier 2017, est régi par les dispositions des articles 229-1 et suivants du Code civil : "Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374.

Cette convention est déposée au rang des minutes d'un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3. Il s'assure également que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion prévu à l'article 229-4.

Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire."

Le divorce par consentement mutuel n’est plus sauf exception un divorce judiciaire. Aucun tribunal n’est saisi et ne prononce le divorce.

Les époux rédigent, chacun assisté d’un avocat, une convention qui va régir les dispositions de leur divorce. Tant que cette convention n’est pas signée, les époux restent tenus des devoirs et obligations du mariage.

Par ailleurs dans le divorce par consentement mutuel la liquidation du régime matrimonial se fait obligatoirement en même temps que le divorce.

Si les époux sont propriétaires d’un bien immobilier commun ou indivis, il faudra soit vendre le bien, soit faire un état liquidatif chez un notaire si l’un des époux souhaite racheter la part de l’autre, et ce, avant même de signer la convention de divorce.

Quant à la rédaction de la convention de divorce, elle va parfois nécessiter plusieurs semaines pour ajuster les accords entre les époux.

Au cours de cette période, les époux vont devoir organiser leur séparation (prendre un nouveau logement, décider de la résidence des enfants, des pensions à verser, des droits de visite et d’hébergement du parent non gardien) et procéder à la liquidation de leur régime matrimonial (vendre ou se partager les biens immobiliers s’il y a lieu, partager les comptes et les meubles, se répartir les dettes éventuelles).

Durant cette période de rédaction de la convention (la négociation pouvant durer plusieurs mois), les époux sont dans une situation juridique incertaine : en droit, chacun reste tenu des devoirs du mariage, par exemple le devoir de cohabiter, alors qu’en fait ils sont en train d’organiser leur séparation, le devoir de contribuer aux charges du mariage, alors que l’un des deux époux au moins va prendre un nouveau logement à son seul nom, ce qui va engendrer de nouveaux frais et modifier la contribution de chacun aux charges du mariage.

Il va falloir séparer les comptes et se répartir les prélèvements et le remboursement des dettes éventuelles.

Concernant les enfants, dès lors qu’un des époux aura quitté le logement familial, les époux devront également organiser leur vie quotidienne et leur prise en charge financière jusqu’à ce que la convention de divorce entre en application.

Il sera donc prudent de faire encadrer la séparation du couple par les avocats qui pourront échanger un accord officiel dans l’attente de la mise en œuvre de la convention.

En effet tant que la convention n’est pas déposée au rang des minutes du notaire, chacun des époux demeure libre de renoncer au divorce par consentement mutuel.

Par application des dispositions de l’article 1148-2 du Code de procédure civile, les époux disposent de la possibilité, nonobstant la signature de la convention de divorce, d’abandonner le divorce par consentement mutuel pour aller vers une procédure de divorce contentieuse, et ceci en déposant une requête auprès du Juge aux affaires familiales tant que le notaire n’a pas déposé la convention au rang de ses minutes.

En ce qui concerne les biens des époux, la règle est la même qu’en matière de divorce judiciaire : le divorce est opposable aux tiers à partir du moment où le divorce est transcrit en marge de l’acte de mariage.

En ce qui concerne les rapports entre époux, les époux ont la possibilité de choisir la date à laquelle le divorce prendra effet entre eux en ce qui concerne leurs biens.

Concernant la liquidation du régime matrimonial, la situation est plus simple qu’en cas de divorce judiciaire, puisque la liquidation est obligatoirement faite en même temps que la convention de divorce.

B/ divorce par consentement mutuel judiciaire

Dans le cas exceptionnel où un enfant mineur demande à être entendu par le juge, le divorce par consentement mutuel demeure un divorce judiciaire (articles 229-2 et 230 et suivants du Code Civil).

Comme dans le cas précédent, les époux doivent, eux-mêmes, avec leurs avocats, organiser la séparation dans l’attente de l’homologation du divorce par le juge. Les mêmes précautions s’imposent donc puisque l’un des époux peut renoncer au divorce par consentement mutuel jusqu’à son prononcé par le juge.

En ce qui concerne leurs biens, l’article 262-1 du code civil prévoit que le jugement de divorce prend effet entre les époux à la date de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement.

Les époux ont donc la possibilité de fixer la date des effets de leur divorce en ce qui concerne les biens, à une date antérieure à la convention.

Enfin, tout comme dans le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, la liquidation du régime matrimonial se fait obligatoirement en même temps que le divorce.

En conclusion en cas de divorce par consentement mutuel, les époux restent tenus de l’ensemble des devoirs du mariage jusqu’au divorce. Une fois le divorce enregistré chez le notaire ou prononcé par le juge, le divorce est définitif (sauf recours exceptionnel devant la Cour de cassation) et produit tous ses effets. Il ne sera toutefois opposable aux tiers qu’une fois transcrit en marge de l’acte de mariage. Le régime matrimonial sera obligatoirement liquidé au jour où le divorce est signé ou prononcé par le juge. Il n’y aura donc plus aucun contentieux en suspend entre les ex-époux.

Dossier réalisé par :
Maître Dominique FERRANTE
Avocat au Barreau de Paris
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